Das Telekommunikationsgesetz

Dieser Artikel entstand ursprünglich für das Diskettenmagazin "AmigaGadget".

  1. Einleitung

    Am 5.Juli 1996 beendete der Bundesrat in seiner letzten Sitzung vor der Sommerpause mit seiner abschließenden Zustimmung ein monatelanges Tauziehen um das neue Telekommunikationsgesetz (TKG), das so am 31.Juli im Bundesgesetzblatt veröffentlicht werden konnte. Seit Anfang des Jahres hatte eine verstärkte öffentliche Diskussion um die verschiedene Gesetzesentwürfe begonnen, wobei sich insbesondere zwei Hauptkritikpunkte herauskristallisierten: die Kommunen beanstandeten die Regelungen betreffs des Wegerechtes und die Fachöffentlichkeit stieß sich an einigen datenschutzrechtlichen Bestimmungen, es war sogar die Rede von einer Bewegung hin zum Überwachungsstaat. Im folgenden soll kurz die Entstehungsgeschichte des Gesetzes beleuchtet sowie sein Inhalt in den wichtigsten Punkten vorgestellt werden.

  2. Die Entstehung des TKG

    Die erste Fassung des Fernmeldeanlagengesetzes (FAG) von 1928 sicherte dem Bund und damit später der Deutschen Bundespost ein umfassendes Monopol auf dem Gebiete der Errichtung und des Betriebes von Anlagen zur Vermittlung von Nachrichten (vgl. Büchner, Lutz Michael, Liberalisierung und Regulierung im Post- und Telekommunikationssektor, in: CR 1996, S.581). Nachdem schon 1981 erhebliche politische Kritik an diesem Monopol laut wurde, begann sein Abbau mit der Postreform I von 1989 (vgl. Büchner, in: CR 1996, S.581 (582)). Seit Ende der achtziger Jahre betreibt zudem die Europäische Gemeinschaft eine Politik der Liberalisierung und Privatisierung der Telekommunikationsmärkte. In verschiedenen "Grünbüchern" wurden seit 1987 entsprechende Vorschläge gemacht und 1990 folgte schließlich die "Richtlinie der Kommission über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste". Damit deren Vorgaben der Entstaatlichung des Telekommunikationssektors erfüllt werden konnten, mußte in Deutschland zunächst die Verfassungslage angepaßt werden. Durch Änderungsgesetz vom 30.August 1994 wurde im Zuge der Postreform II (vgl. Büchner, in: CR 1996, S.581 (583)), der Artikel 87f in das Grundgesetz eingefügt:

    Artikel 87f

    (1) Nach Maßgabe eines Bundesgesetzes, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf, gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen.
    (2) Dienstleistungen im Sinne des Absatz 1 werden als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Hoheitsaufgaben im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation werden in bundeseigener Verwaltung ausgeführt.[...]

    Der gleichzeitig eingefügte Artikel 143b ordnete die Umwandlung der Deutschen Bundespost in "Unternehmen privater Rechtsform" an, so daß die grundgesetzlichen Vorgaben für eine Liberalisierung der Telekommunikation in Deutschland geschaffen waren. Berechtigt durch seine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz im Bereich der Telekommunikation (Art.73 Nr.7 GG) und mit dem Ziel, eine bei unreguliertem Wettbewerb anzunehmende Machtkonzentration des Monopolisten Telekom AG zu verhindern (vgl. Twickel, Felicitas, Die neue deutsche Telekommunikationsordnung, in: NJW-CoR 1996, S.226), begann der Bund mit der Ausarbeitung eines Gesetzes, in dem die Bedingungen eines Telekommunikationsmarktes festgelegt werden sollten. Seit Anfang 1995 erarbeitete das Bundesministerium für Post und Telekommunikation auf Grundlage eines hauseigenen Entwurfes von 1993 (vgl. Büchner, in: CR 1996, S.581 (585)) einen Gesetzesentwurf, der am 1.Februar 1996 als gemeinsamer Vorschlag der Koalitionsfraktionen und der SPD zum ersten Mal im Bundestag gelesen wurde. Da das Gesetz gemäß Art.87f I GG der Zustimmung des Bundesrates bedurfte, kam es in der Folgezeit zu zahlreichen Änderungsvorschlägen und Anpassungen des Entwurfes, der dann am 13.Juni schließlich vom Bundestag verabschiedet wurde. Der Bundesrat stimmte dem Gesetz jedoch nicht zu und rief den Vermittlungsausschuß an, was befürchten ließ, daß das Ziel einer Regelung noch vor der parlamentarischen Sommerpause nicht erreicht werden könnte. Doch die kleinen Nachbesserungen durch den Vermittlungsausschuß reichten der Länderkammer, so daß am 5.Juli auch der Bundesrat der Gesetzesvorlage zustimmte und das Gesetz verkündet und in Kraft gesetzt werden konnte.

  3. Das Telekommunikationsgesetz

    Das TKG regelt vielartige Belange der Telekommunikation und erstreckt sich von daher über mehrere Rechtsgebiete - vom Verwaltungsrecht über das Straf(prozeß)recht bis hin zum Datenschutzrecht. Im kleinen Rahmen des vorliegenden Textes ist somit eine umfassende Vorstellung des gesamten Gesetzes nicht möglich, sie wird auf die wesentlichen und für die Öffentlichkeit relevanten Vorschriften beschränkt. Das Gesetz selbst trifft zu Beginn in §3 gewisse Begriffsbestimmungen, von denen die für das weitere Verständnis des Gesetzes unabdinglichen zunächst aufgeführt werden sollen. Anschließend werden kurz die Schwerpunkte des Gesetzes und die mit ihnen verbundenen Schwierigkeiten und Streitfragen beleuchtet. Aufgrund der hohen Regelungsdichte und des auch Detailfragen behandelnden Gesetzestextes erfolgt die reine Beschreibung der rechtlichen Regelungen sehr deskriptiv, zum Teil sogar unter reiner Wiedergabe des Wortlautes.

    1. Die Begriffe des Telekommunikationsgesetzes

      Schon der Begriff der Telekommunikation selbst bedarf einer genaueren Bestimmung. Das Gesetz definiert ihn als "den technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels Telekommunikationsanlagen". Letztere seien "technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können". Telekommunikation erscheint somit als weit gefaßte "Fernverständigung über technische Einrichtungen" (Twinckel, in: NJW-CoR 1996, S.226).

      Der Anbieter von Telekommunikation kann zum einen durch den Adressatenkreis bestimmt werden (öffentlich oder privat) oder aber durch die Art und Weise des Angebotes (gewerblich, geschäftsmäßig oder privat). Das TKG folgt der zweiten Alternative und führt den Begriff der "Telekommunikationsdienstleistungen" ein. Darunter versteht es "das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte". Kein Telekommunikationsdienstleiter ist mithin etwa der rein hobbymäßig handelnde Mailboxbetreiber. Unterhalb der gewerblichen Nutzung verwendet das TKG den Begriff "geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten". Damit meint es "das nachhaltige Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebotes von Übertragungswegen für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht." Maßstab ist also die "Nachhaltigkeit" des Angebotes, die bei einer organisierten, regelmäßige zweck- und interessengerichteten Dienstleistung vorliegt (vgl. Rieß, Joachim, Neuregelung des Telekommunikationsdatenschutzes, in: RDV 1996, S.109 (112)). Auch der nicht gewerbliche Mailboxbetreiber erbrächte, sofern seine Mailbox den genannten Kriterien entspricht und nicht nur gelegentlich online ist, über keinen festen Nutzerstamm oder keine erkennbare interne Struktur verfügt, mithin einen solchen geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienst (so auch Reichelt, Nicolas, "Das Telekommunikationsgesetz ist ein Abhörgesetz", Strömer, Tobias H., "Mit heißer Nadel", in: c't 10/96, und Ruhmann, Ingo, "Das neue Telekommunikationsgesetz", in der ZEIT vom 10.05.1996), jedenfalls aber ein unentgeltlich handelnder Interessenverband (vgl. Rieß, in: RDV 1996, S.109 (112)). Doch auch auf die Unterscheidung des Adressatenkreises kann das TKG nicht verzichten und definiert demgemäß zumindest den Begriff der Öffentlichkeit als "beliebige natürliche oder juristische Personen und nicht lediglich die Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen".

      Als besonders bedeutsamer Unterfall einer Telekommunikationsdienstleistung wird der "Sprachtelefondienst" explizit definiert als "die gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlußpunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlußpunkt angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen Netzabschlußpunkt verwenden kann".

      Beim "Betreiben von Übertragungswegen" handelt es sich schließlich gemäß §3 Nr.1 TKG um das "Ausüben der rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Gesamtheit der Funktionen, die zur Realisierung der Informationsübertragung auf Übertragungswegen unabdingbar erbracht werden müssen". Fraglich ist dabei, welche Kritierien erfüllt sein müssen, damit man von einer rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle ausgehen kann, ob also beispielsweise die Weitervermietung von Leitungen bereits darunter fällt oder nicht (verneinend: Nolte, Norbert, Lizenzierung von Telekommunikationsunternehmen, in: CR 1996, S.459 (460)).

    2. Die Regulierungsbehörde

      Zur Erledigung zahlreicher im TKG vorgesehener Aufgaben sieht das Gesetz die Errichtung einer neuen Behörde, der sogenannten Regulierungsbehörde vor. Sie wird als Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft mit Sitz in Bonn errichtet. Daß sie im Gegensatz etwa zur Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften, zum Bundeaufsichtsamt für das Kreditwesen oder zum Bundeskartellamt nicht als "selbständige" Bundesoberbehörde bezeichnet wurde, dürfte, zumindest sofern man eine Weisungsbefugnis des (Wirtschafts)ministeriums auch gegenüber dem "selbständigen" Kartellamt annimmt, nicht zu erheblichen praktischen Unterschieden führen (vgl. Nolte, in: CR 1996, S.459 (464)).

      An der Spitze der Regulierungsbehörde stehen ihr Präsident und zwei Vizepräsidenten. Eine besondere Bedeutung kommt auch dem Beirat zu, dessen Stellung erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf Wunsch des Bundesrates, bzw. der Länder (vgl. Büchner, in: CR 1996, S.581 (588)) ausgebaut wurde. Er besteht aus je neun Mitgliedern von Bundestag und Bundesrat, wobei erstere für die Dauer jeweils einer Legislaturperiode des Bundestages und letztere für vier Jahre berufen werden. Der Präsident und die Vizepräsidenten werden auf Vorschlag des Beirates durch die Bundesregierung benannt, ohne daß sie dabei an den Vorschlag gebunden wäre, und daraufhin vom Bundespräsidenten ernannt. Neben dem erwähnten Vorschlagsrecht erstrecken sich die Zuständigkeiten des Beirates in erster Linie auf Antrags- und Beratungsrechte.

      Die Regulierungsbehörde kann bei Wahrnehmung ihrer Aufsichtspflichten auf verschiedene Befugnisse zurückgreifen. So darf sie etwa bei betroffenen Unternehmen Geschäftsunterlagen einsehen und prüfen und auf gerichtliche Anordnung sogar Durchsuchungen vornehmen. Entscheidungen der Regulierungsbehörde werden von sogenannten Beschlußkammern gefällt, welche mit einem Vorsitzenden und zwei Beisitzern besetzt sein müssen. In bestimmten besonders bedeutsamen Fällen sind hierfür vom TKG der Präsident und die Vizepräsidenten vorgesehen. Ein Verfahren wird entweder von Amts wegen oder auf Antrag einer natürlichen der juristischen Person, die einen entsprechenden Anspruch geltend machen kann, eingeleitet. Gegen Entscheidungen der Behörde findet kein Widerspruchsverfahren statt. Klagen haben darüber hinaus keine aufschiebende Wirkung, so daß regelmäßig Rechtsstreitigkeiten im Wege der Eilverfahren erfolgen werden (vgl. Nolte, in: CR 1996, S.459 (466)).

    3. Die Lizenzierungspflicht

      Für bestimmte Arten von Telekommunikationstätigkeiten sieht das TKG eine besondere staatliche Genehmigung, eine Lizenz, vor. Das betrifft einmal den Betreiber von Übertragungswegen, die für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit genutzt werden und sich über ein Grundstück hinaus erstrecken. Nicht erfaßt wird also z.B. die bloße Errichtung solcher Übertragungswege (vgl. Nolte, in: CR 1996, S.459). Zum anderen sind Anbieter von Sprachtelefondiensten für die Öffentlichkeit, die dies auf Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze tun, lizenzpflichtig. Somit sind Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen jedenfalls immer dann nicht lizenzpflichtig, wenn sie die Dienstleistung nicht über selbst betriebene sondern z.B. angemietete Netze erbringen (vgl. Twickel, in: NJW-CoR 1996, S.226 (227)).

      Das TKG sieht vier verschiedene Typen von Lizenzen vor:

      • die Mobilfunklizenz für "Telekommunikationsdienstleistungen (für die Öffentlichkeit), die für die mobile Nutzung bestimmt sind" (Lizenzklasse 1)
      • die Satellitenfunklizenz für "Telekommunikationsdienstleistungen (für die Öffentlichkeit), die unter Zuhilfenahme von Satellitenfunkanlagen erbracht werden" (Lizenzklasse 2)
      • die Lizenz für alle anderen Betreiber von Übertragungswegen für an die Öffentlichkeit gerichtete Telekommunikationsdienstleistungen (Lizenzklasse 3)
      • die Sprachtelefondienstlizenz (Lizenzklasse 4)

      Da letztere explizit nicht das Recht zum Betreiben von Übertragungswegen einschließt, müßte der Anbieter einer Sprachtelefondienstleistung stets zumindest zwei Lizenzen besitzen. Auch aus diesem Grund kann die Regulierungsbehörde mehrere Lizenzklassen zu einer Lizenz verbinden.

      Grundsätzlich wird eine Lizenz erteilt, es besteht insoweit ein Anspruch auf Lizenzerteilung. Dieser kann (und muß bei Erfüllung der Voraussetzungen) nur durch die im TKG anschließend aufgeführten Versagungstatbestände, welche sich in objektive und subjektive unterteilen lassen, beschränkt werden. In erstgenannte Gruppe fällt das objektive Fehlen nutzbarer Frequenzen bei geplanten Funkverbindungen. Wo keine Ressourcen vorhanden sind, kann auch keine Verteilung erfolgen. Der zweite objektive Versagungsgrund ist dann einschlägig, wenn bei Lizenzerteilung eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu erwarten ist. Aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben wie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dürfte dieser Versagungsgrund insbesondere auch im Bereich des Sprachtelefondienstes, für welchen europarechtliche Bestimmungen nur in Ausnahmefällen die Versagung einer Lizenz gestatten, in der Praxis keine allzu gewichtige Rolle spielen (vgl. Nolte, in: CR 1996, S.459 (461)). Der subjektive Lizenzversagungsgrund hat die Erwartung zur Voraussetzung, daß der Antragsteller nicht die erforderliche Leistungsfähigkeit (als Gewährleistung, daß die für den Aufbau und den Betrieb der zur Nutzung der Lizenz notwendigen Produktionsmittel zur Verfügung stehen), Zuverlässigkeit (als Gewährleistung, daß nach Erteilung der Lizenz die entsprechenden Rechtsvorschriften eingehalten werden) oder Fachkunde (als Gewährleistung für die Verfügbarkeit der erforderlichen Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten) mit sich bringt und es damit zu erwarten ist, daß die Lizenzrechte nicht dauerhaft ausgeübt werden. Die Erwartung nur kurzfristiger Lizenznutzung reicht daher für sich nicht zur Versagung der Lizenz aus. Fehlt eine der drei subjektiven Voraussetzungen, wird umgekehrt aber regelmäßig auf eine kurzfristige Nutzung geschlossen und somit die Lizenz nicht erteilt werden.

      §10 TKG sieht über diese Versagungsgründe hinaus noch einen anderen Fall vor, in dem der Anspruch der Antragsteller auf Lizenzerteilung entfallen kann. Die Zahl der zu verteilenden Lizenzen kann nämlich dann beschränkt werden, wenn der von der Regulierungsbehörde unter mittelbarer Berücksichtigung internationaler Vereinbarungen zu erstellende Frequenznutzungsplan keine ausreichende Zahl verfügbarer Frequenzen aufweist. Erfolgen in so einem Falle mehr Bewerbungen als Frequenzen vorhanden sind, ist die Lizenzerteilung nach einem bestimmten Verfahren vorgesehen. Grundsätzlich ordnet dabei das Gesetz ein Versteigerungsverfahren an, zu dem jedoch nur solche Antragsteller zugelassen sind, die gewisse sachliche und fachliche Anforderungen erfüllen. Ausgeschlossen werden kann ein Anbieter darüber hinaus auch dann, wenn die Lizenzerteilung an ihn einen chancengleichen Wettbewerb im Markt der betreffenden Telekommunikationsdienstleistung gefährden würde, er also z.B. eine marktbeherrschende Stellung einnähme (vgl. Twickel, in: NJW-CoR 1996, S.226 (227)). Bei der Versteigerung selbst wird dann vermutet, daß der Bieter mit dem höchsten Gebot auch am besten geeignet ist, eine Frequenz zu nutzen. Da die ursprünglich gestellten Lizenzanträge inhaltlich differieren können, bestimmt die Regulierungsbehörde bei der Zuteilung im Wege der Versteigerung den Inhalt der schließlich erteilten Lizenz. Mit diesem Verfahren hat der Gesetzgeber ein Novum geschaffen, dessen Verfassungsmäßigkeit noch nicht abschließend erwiesen ist (vgl. Nolte, in: CR 1996, S.459 (463)). Alternativ zu ihm sieht das TKG schließlich ein Ausschreibungsverfahren vor, wenn das Versteigerungsverfahren als ungeeignet zur Lizenzvergabe erscheint. Dies ist - per gesetzlicher Anordnung - jedenfalls immer dann der Fall, wenn der Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann, was beispielsweise Betreiber von Rundfunksendeanlagen erfaßt, sofern sie einen Anspruch auf die Frequenzzuteilung aus einer außerhalb des TKG liegenden Rechtsvorschrift haben.

      Damit die Lizenz genutzt werden kann, ist auch die Zuteilung einer eventuell erforderlichen Frequenz notwendig. Diese erfolgt gemäß §8 V TKG nach Maßgabe der §44-48 TKG. Dabei kann das Zuteilungsverfahren, welches nachvollziehbar und objektiv sein muß, von der Bundesregierung durch Rechtsverordnung geregelt werden. Eine Frequenzzuteilung erfolgt entweder auf Antrag oder von Amts wegen, bestehen für eine Frequenz mehrere Anträge, so ist ein Versteigerungsverfahren entsprechend dem für knappe Lizenzen durchzuführen. Problematisch ist das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung für die Fälle, in denen sowohl Lizenz als auch Frequenz versteigert werden müssen. Der reine Gesetzeswortlaut würde hier zwei unterschiedliche Versteigerungsverfahren zulassen, mit der Folge, daß ein Anbieter letztlich über die Lizenz und ein anderer über die nur mit der Lizenz nutzbare Frequenz verfügen könnte. Diesbezüglich besteht somit für die Ausgestaltung des Verfahrens im Detail durch die Bundesregierung und die Regulierungsbehörde Handlungsbedarf (vgl. Nolte, in: CR 1996, S.459 (463)).

      Wird eine Frequenz nicht innerhalb eines Jahres nach ihrer Erteilung genutzt oder länger als ein Jahr nicht entsprechend des Zweckes ihrer Zuteilung genutzt, kann eine Frequenzzuteilung widerrufen werden, so daß diesbezüglich die Lizenz wertlos werden würde.

      Lizenznehmer, die Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, treffen zusätzliche Verpflichtungen. So sind sie verpflichtet, anderen Lizenznehmern, die gleichfalls solche Dienstleistungen anbieten, auf Anforderung die Daten ihrer Teilnehmer - unter Berücksichtigung der einschlägigen Datenschutzbestimmungen - zugänglich zu machen, sofern mit ihnen ein Auskunftsdienst betrieben oder ein Rufnummernverzeichnis erstellt werden kann. Für die Kosten der effizienten Bereitstellung kann ein Entgelt erhoben werden. Eine entsprechende Verpflichtung besteht gegenüber jedem Dritten, wobei hier das Gesetz dem Lizenznehmer ein "angemessenes Entgelt" zugesteht.

      Gänzlich anders gelagert ist die Verpflichtung, jedem Endnutzer der angebotenen Sprachtelekommunikationsdienstleistung unentgeltlich Notrufmöglichkeiten bereitzustellen. Gegen ein kostendeckendes Entgelt hat der Lizenznehmer schließlich auf Antrag des jeweiligen Bundeslandes oder eines berechtigten Notdienstes (z.B. Feuerwehr, Polizei,..) in öffentlichen Telefonstellen zusätzliche einfach zu bedienende und möglichst automatisch den Standort anzeigende Notrufeinrichtungen einzurichten.

      Ein Streitpunkt im Gesetzgebungsverfahren betraf die Frage, ob eine gewisse Flächendeckung, die Pflicht, auch strukturschwache Gebiete zu versorgen, zur Voraussetzung einer Lizenzvergabe gemacht werden solle. Bedenken äußerten insbesondere der Bundesrat, der eine flächendeckende Versorgung gesichert sehen wollte, und die Telekom AG, welche befürchtete, daß sie letztlich die strukturschwachen (und daher wenig gewinnversprechenden) Gebiete versorgen und die strukturstarken an konkurrierende Anbieter ("Rosinenpicken") verlieren werde. Eine solche "Durchmischungspflicht" hätte aber einen Hang zur Konzentration der Lizenzen in den Händen weniger, entsprechend leistungsfähiger Unternehmen bedeutet und somit den Deregulierungszweck des Gesetzes konterkariert (vgl. Twickel, in: NJW-CoR 1996, S.226 (228)).

      Zur Absicherung der Lizenzierungspflicht sieht §4 TKG schließlich eine Anzeigepflicht für sämtliche Telekommunikationsdienstleistungen vor. So wird der Regulierungsbehörde ermöglicht, sich davon zu überzeugen, daß existierende Tätigkeiten in diesem Bereich noch nicht der Lizenzierungspflicht unterliegen. Erfolgt die Anzeige verspätet oder gar nicht, liegt eine Ordnungswidrigkeit vor und der Betreffende kann zur Zahlung einer Geldbuße veranlaßt werden.

      Alle Telekommunikationstätigkeiten, die weder anzeige- noch lizenzpflichtig sind, also beispielsweise die gesamten nicht gewerblichen Tätigkeiten, können somit insoweit frei betrieben werden.

    4. Wettbewerbsrechtliche Aspekte

      Da der Telekom AG auf dem Telekommunikationsmarkt Konkurrenz in erster Linie voraussichtlich durch große Konzerne aus anderen Märkten erwachsen wird (insbesondere an die Energieversorgungsunternehmen wäre hier zu denken, vgl. Büchner, in: CR 1996, S.581 (587)), sieht §14 TKG vor, daß solche Unternehmen, sofern sie auf einem anderen Markt eine beherrschende Stellung im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen einnehmen, die Telekommunikationsdienstleistungen nur in einem (oder mehreren) rechtlich selbständigen Unternehmen erbringen dürfen (Prinzip der strukturellen Separierung). Besteht eine Marktbeherrschung im Sektor der Telekommunikation, so muß das Unternehmen zur Transparenz der finanziellen Beziehungen eine getrennte Rechnungsführung für die unterschiedlichen lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen leisten. Mit der Pflicht zur Separierung soll eine gemischte Unternehmensführung und mit der Pflicht zur getrennten Rechnungsführung eine Quersubventionierung unterbunden (vgl. Twickel, in: NJW-CoR 1996, S.226 (227)) und so eine Außerkraftsetzung autonomer marktwirtschaftlicher Gestaltung in diesem Bereich verhindert werden.

      Um eine Verzerrung der Preisbildung durch übermächtige Unternehmen zu verhindern, sieht das TKG zudem eine gewisse Entgeltregulierung vor (§23-32). So haben sich die Entgelte für Telekommunikationsdienste "an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren", können also z.B. nicht einfach wegen unfachgemäßer Leistungserbringung angehoben werden. Insbesondere dürfen die Entgelte ohne sachlichen Grund auch nicht durch eine marktbeherrschende Stellung des Anbieters am Markt durchgesetzt oder aus Dumpingzwecken besonders niedrig angesetzt worden sein. Marktbeherrschende Lizenznehmer nach den Klassen 3 und 4 müssen sich ihre Entgelte von der Regulierungsbehörde genehmigen lassen. Stellt die Behörde bei genehmigten oder auch bei nicht genehmigungspflichtigen Entgelten einen Verstoß gegen die oben aufgeführten Maßstäbe zur Bestimmung der Entgelthöhe fest, fordert sie den betreffenden Anbieter zunächst zur Änderung seines Verhaltens auf und untersagt ihm - bei Mißachtung der Aufforderung - anschließend das beanstandete Verhalten. Die falsch bestimmten Entgelte werden für ungültig erklärt und in Verträgen des Telekommunikationsdienstleisters durch korrekte Entgelte ersetzt.

      Da sich Marktmacht auch immer in für den Kunden ungünstigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen niederschlägt, müssen Anbieter von lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen und Universaldiensten ihre AGB der Regulierungsbehörde vorlegen. Übt diese bei Verstoß der AGB gegen europarechtlich festgelegte Maßstäbe ihr Widerspruchsrecht aus, sind die AGB unwirksam.

    5. Der Universaldienst

      Unter einem "Universaldienst" ist ein Telekommunikationsdienst zu verstehen, der gewisse grundlegende Angebote umfaßt. Im TKG wird auf zwei verschiedenen Wegen versucht, die Universaldienstversorgung sicherzustellen, die von Art.87f GG vorgeschrieben wird.

      Zum einen muß bei Lizenznehmern, die Frequenzen für die Funkanbindung von Teilnehmeranschlüssen beantragen, die Lizenz mit der Auflage versehen werden, daß innerhalb eines bestimmten Zeitraumes für einen bestimmten Anteil der Bevölkerung des Lizenzgebietes ein Universaldienst anzubieten ist. Dabei beinhaltet hier der Begriff des Universaldienstes

      "[..]den Sprachtelefondienst mit ISDN-Leistungsmerkmalen sowie den Zugang zu Notrufmöglichkeiten[..]"

      Die Normierung dieser Auflage geht auf einen Kompromiß zwischen den Bundestagsfraktionen zurück (vgl. Twickel, in: NJW-CoR 1996, S.226 (227)).

      Unabhängig davon besteht in den Paragraphen 17 bis 22 ein eigener Gesetzesteil zur Sicherung der Versorgung mit einem Universaldienst. Hier definiert das Gesetz zunächst einmal selbst den Begriff:

      "Universaldienstleistungen sind ein Mindestangebot an Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, für die eine bestimmte Qualität festgelegt ist und zu denen alle Nutzer unabhängig von ihrem Wohn- oder Geschäftsort zu einem erschwinglichen Preis Zugang haben müssen."

      Dabei kommt einmal der vorher genannte und bei Lizenzvergabe als Universaldienst zu berücksichtigende Sprachtelefondienst in Betracht (vgl. Twickel, in: NJW-CoR 1996, S.226 (228)). Zum anderen kann die Bundesregierung mit Zustimmung von Bundestag und Bundesrat per Rechtsverordnung Universaldienstleistungen bestimmen. Dabei müssen auch Mindestqualität und die Maßstäbe für die Preisbestimmung festgelegt werden. Nach ersten Entwürfen dürften so auch Telefonauskunft, Telefonbücher und öffentliche Telefonstellen Bestandteile einer Universaldienstleistung werden (nach Büchner, in: CR 1996, S.581 (587) und Twickel, in: NJW-CoR 1996, S.226 (228)). Sollte eine solchermaßen ausgestaltete Universaldienstleistung nicht allein durch das Spiel der Marktkräfte angeboten werden, sieht das TKG die zur Bereitstellung notwendige Verpflichtung von Unternehmen vor. Dabei wird regelmäßig ein alleine oder mit anderen Unternehmen marktbeherrschender Anbieter in die Pflicht genommen werden, nur ausnahmsweise ist eine Ausschreibung und eine Vergabe an den fachkundigen Bewerber, der den geringsten finanziellen Ausgleich fordert, vorgesehen. Ein solcher finanzieller Ausgleich steht dem Unternehmen zu, das zu Erbringung einer Universaldienstleistung verpflichet wurde. Seine Höhe bestimmt sich nach der Differenz zwischen den Kosten für die effiziente Bereitstellung der Universaldienstleistung inklusive einer angemessenen Verzinsung und den tatsächlich aus ihr erzielten Einnahmen. Finanziert wird dieser Ausgleich durch eine Universaldienstleistungsabgabe, die von allen Unternehmen, deren Anteil am Umsatz des relevanten Telekommunikationsmarktes mindestens vier Prozent beträgt, im Verhältnis ihrer Umsätze entrichtet werden muß.

    6. Die Wegerechte

      Einer der umstrittensten Punkte des TKG betrifft die Nutzung der Verkehrswege im Rahmen der Telekommunikationsangebote (also etwa durch die Verlegung und Nutzung von Telekommunikationsleitungen). Während die Kommunen hierfür eine Entlohnung beanspruchten, befürwortete die Telekom AG wie auch die Bundesregierung die Beibehaltung der bisherigen unentgeltlichen Nutzung, die seit 1899 im Rahmen des Telegraphenwegegesetzes galt (vgl. Twickel, in: NJW-CoR 1996, S.226 (229)). Das TKG geht dabei im Ansatz davon aus, daß nach wie vor der Bund die Verantwortung für eine Grundversorgung auf dem Gebiet der Telekommunikation trägt und von daher Verkehrswege (die öffentlichen Wege, Plätze und Brücken sowie die öffentlichen Gewässer) für Telekommunikationslinien, die öffentlichen Zwecken dienen, unentgeltlich nutzen kann. Indem er aber nach der Deregulierung nicht mehr selbst in erster Linie die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen übernehmen, sondern die Aufgaben über entsprechende Lizenzen an Private vergeben wird, sieht §50 II die folgerichtige Übertragung des Nutzungsrechtes an die Lizenznehmer vor.

      Inwieweit diese Regelung gegen Verfassungsrecht - insbesondere gegen die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung aus Art.28 II GG und, sofern man entgegen der herrschenden Meinung die Anwendbarkeit auf Kommunen bejahen wollte, gegen das Grundrecht auf Eigentum (Art.14 GG) - verstößt, ist umstritten, vieles spricht jedoch für eine Grundgesetzkonformität der Vorschrift (so etwa Twickel, in: NJW-CoR 1996, S.226 (229)). Insbesondere bestehe keine Gefahr, daß nun auch eine Nutzungsvergütung im Energiesektor nicht mehr entrichtet werden müsse, da dies im Gegensatz zur zentralstaatlichen Aufgabenbereichen unterfallenden Telekommunikation Sache der lokalen Selbstverwaltung sei (Twickel, aaO). Dennoch haben sowohl die Stadt Gera als auch Dortmund Ratsbeschlüsse zur Erhebung einer kommunalen Verfassungsbeschwerde gefaßt (SPIEGEL 41/96).

      Sind Grundstücke betroffen, die nicht unter den Kreis der genannten "Verkehrswege" fallen, trifft §57 eine abweichende Regelung. Danach kann der Grundstückseigentümer die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung von Telekommunikationslinien auf seinem Grundstück nur dann untersagen, wenn das Grundstück durch die Nutzung wesentlich beeinträchtigt würde und auf dem Grundstück noch keine Leitung oder Anlage "für die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung einer Telekommunikationslinie genutzt" wird, bzw. die Nutzung einer solchen Anlage die Nutzbarkeit des Grundstücks nicht "dauerhaft zusätzlich" einschränkt. Muß er die Nutzung hinnehmen, kann er vom Betreiber der Telekommunikationslinie für unzumutbare Beeinträchtigungen der Nutzung oder des Ertrages des Grundstücks einen angemessenen finanziellen Ausgleich verlangen. Auf Fälle, in denen eine bereits bestehende Infrastruktur (z.B. Stromleitungen) nun zusätzlich zur Telekommunikationsnutzung ausgebaut werden soll, ist die Vorschrift zugeschnitten, nach welcher der betroffene Grundstückseigentümer eine einmalige Ausgleichszahlung verlangen kann.

    7. Fernmeldegeheimnis und Datenschutz

      Für große Aufregung insbesondere in den Newsgroups und unter Computerjournalisten sorgten die Bestimmungen des TKG in den Bereichen des Fernmeldegeheimnisses, des Datenschutzes und der Überwachung. Verwirrend wirkte dabei zusätzlich die Tatsache, daß praktisch zeitgleich zum TKG eine neue Telekommunikationsdatenschutzverordnung (TDSV) das Verordnungsgebungsverfahren durchlief, welche noch auf Basis der Ermächtigung im Post- und Telekommunikationsregulierungsgesetz geschaffen wurde (vgl. Rieß, in: RDV 1996, S.109). Nachfolgend geht es ausschließlich um die Bestimmungen des TKG zu Belangen des Fernmeldegeheimnisses und des Datenschutzes. Die TDSV wird vermutlich 1997 an diese neuen Voraussetzungen angepaßt werden, wie eine Anfrage von Marit Köhntopp beim Bundesministerium für Post und Telekommunikation ergab.

      Hinsichtlich der Wahrung des Fernmeldegeheimnisses nimmt das Gesetz diejenigen in die Pflicht, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken. Die Betroffenen dürfen sich oder anderen nur insoweit Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation verschaffen, als das zur Erbringung der Telekommunikationsdienste erforderlich ist. Diese Kenntnisse dürfen dann auch nur zur Erbringung des Dienstes genutzt werden, wenn nicht ein Gesetz etwas anderes gestattet. Dabei muß sich diese gesetzliche Regelung allerdings explizit auf Telekommunikationsvorgänge beziehen (wie z.B. §100a StPO), lediglich allgemein formulierte Auskunftspflichten (wie die gegenüber Finanzbehörden gemäß §93 AO) treten hinter das Fernmeldegeheimnis zurück (vgl. zum ganzen auch Rieß, in: RDV 1996, S.109). Die Pflicht zur Anzeige geplanter schwerer Straftaten nach §138 StGB wird schließlich explizit als vorrangig eingestuft. Dieser Schutz des Fernmeldegeheimnisses ist unabdingbar und geht somit eventuell anderslautenden Absprachen, wie etwa der Fido Policy, vor; dem Betreiber eines Fido-Nodes ist mithin das Lesen nicht explizit (auch) an ihn gerichteter Mails nicht erlaubt (so Strömer, in: c't 10/96). Bedenken, daß sich dieses Verbot (unsinnigerweise) auch auf "öffentliche Mitteilungen in Newsgroups und Echo-Areas" (Strömer, in: c't 10/96) erstrecken könnte, berücksichtigen nicht, daß diese auch als an den Betreiber (als Teil der angesprochenen Öffentlichkeit) gerichtet anzusehen sein können, und greifen somit nicht durch.

      Nutzern von Funkanlagen ist das Abhören nicht für diese Anlagen gedachter Nachrichten untersagt. Kommt es dennoch zu einem Empfang solcher Nachrichten - und sei es ohne Absicht der Nutzers -, so darf ihr Inhalt nicht Dritten mitgeteilt werden.

      Der Betreiber der geschäftsmäßigen Erbringung von Telekommunikationsdiensten dienender Telekommunikationsanlagen muß Telekommunikations- und DV-Systeme, die er zu diesem Zweck betreibt, gegen gewisse Gefahren, d.h. "äußere Angriffe und Einwirkungen von Katastrophen", "Störungen, die zu erheblichen Beeinträchtigungen von Telekommunikationsnetzen führen" oder "unerlaubte Zugriffe", sichern. Auch muß so der Schutz des "Fernmeldegeheimnisses und personenbezogener Daten" ermöglicht werden. Noch schärfere Auflagen treffen lizenzpflichtige Betreiber von Telekommunikationsanlagen. Sie müssen von einem eigens zu ernennenden Sicherheitsbeauftragten ein Sicherheitskonzept erstellen lassen und dieses der Regulierungsbehörde vorlegen. Stellt diese Sicherheitsmängel fest, kann sie den Betreiber zu deren Beseitigung verpflichten.

      Insofern gesetzliche Vorschriften eine Überwachung der Telekommunikation vorsehen, was insbesondere gemäß §100b StPO bei Betreibern von an die Öffentlichkeit gerichteten Fernmeldeanlagen (Fernmeldeanlagen sind dabei gemäß §1 FAG Telegrafenanlagen, Fernsprechanlagen und Funkanlagen, d.h. elektrische Sende- oder Empfangseinrichtungen, "bei denen die Übermittlung oder Empfang von Nachrichten, Zeichen, Bildern oder Tönen ohne Verbindungsleitungen oder unter Verwendung elektrischer, an einem Leiter entlang geführter Schwingungen stattfinden kann" - mitnichten also normale Mailboxrechner oder Server von Internet-Providern) der Fall sein dürfte (hinzu treten die nach dem G10-Gesetz und dem Außenwirtschaftsgesetz Verpflichteten), hat ein Betreiber von Telekommunikationsanlagen auf eigene Kosten die dazu erforderlichen technischen Einrichtungen zu gestalten. Dies muß vor Betriebsbeginn geschehen und ist der Regulierungsbehörde schriftlich anzuzeigen. Ob die Abwälzung der immerhin im öffentlichen Interesse anfallenden Kosten auf den Betreiber verfassungsrechtlich zulässig ist, ist zweifelhaft (vgl. Rieß, in: RDV 1996, S.109 (112)). Problematisch ist zudem, wer in den betroffenen Personenkreis fällt. Obwohl der Großteil der hier in Rede stehenden Verpflichtungen nur diejenigen Betreiber von Telekommunikationsanlagen trifft, die gesetzlich verpflichtet sind, die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zu ermöglichen, erfaßt zumindest Absatz 4 des §88 TKG alle geschäftsmäßig agierenden Betreiber. Somit könnte zu befürchten sein, daß selbst jeden Fido-Node die hier normierte Verpflichtung, den berechtigten staatlichen Stellen auf Antrag einen "Netzzugang für die Übertragung der im Rahmen einer Überwachungsmaßnahme anfallenden Informationen unverzüglich und vorrangig bereitzustellen", treffen würde (so z.B. Strömer, in: c't 10/96). Doch auch hier ist bei restriktiver (und daher aufgrund des Grundrechtseingriffs verfassungsrechtlich gebotener) Interpretation der Norm eine andere Auslegung möglich - da das Gesetz in Absatz 4 von "berechtigten Stellen" spricht, kann sich im Umkehrschluß (wo ein Berechtigter ist, muß auch ein Verpflichteter sein) die Regelung grundsätzlich nur an entsprechend verpflichtete Betreiber richten. Nur ausnahmsweise wären entsprechend der Begründung zum Referentenentwurf des TKG auch "solche Telekommunikationsunternehmen" betroffen, "bei denen die eigentliche Abhörmaßnahme nicht stattfindet". Es müßte aber ein nachvollziehbarer Zusammenhang zwischen der Verpflichtung zur Gewährung eines Netzzuganges und der konkreten Abhörmaßnahme bestehen, so daß letztlich der Kreis der Betroffenen sich mithin bis auf wenige Einzelfälle entsprechend den anderen Vorschriften zur technischen Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen nur auf die speziell per Gesetz verpflichteten Personen erstrecken dürfte. Hinsichtlich des (vom Fernmeldegeheimnis zu trennenden) Datenschutzes sieht das TKG eine besondere Inpflichtnahme für Unternehmen und Personen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken, vor - es sind also auch nicht kommerziell tätige Anbieter zur Wahrung des Datenschutzes nach den jetzt vorzustellenden Vorschriften verpflichtet.

      Diese sind - zumindest hinsichtlich der Unternehmen, der Wortlaut von §89 I TKG scheint die Personen auszuklammern, ein Umkehrschluß aus §89 II TKG würde ihre Einbeziehung jedoch nahelegen - erst im Rahmen einer Rechtsverordnung konkret zu regeln. Das Gesetz sieht aber bereits einige grundlegende Bestimmungen vor. So ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten natürlicher oder juristischer Personen nur dann zulässig, wenn sie entweder zur Ausführung des jeweiligen Telekommunikationsdienstes (was etwa die Bestands- und die Verbindungsdaten erfaßt; auch inklusive des Vertragsschlusses mit dem Anbieter, des Störungsdienstes und der Aufdeckung von rechtswidriger Inanspruchnahme des Netzes, bzw. des Dienstes) oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Dienste erforderlich ist. Schließlich kann eine solche Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung auch dann erfolgen, wenn der Nutzer sie schriftlich beantragt hat und mit ihr ein gewisser Nachweis über die erbrachte Leistung geführt werden soll, d.h. beispielsweise der Zeitpunkt und die Rufnummer des Gegenübers bei einer vom Anschluß des Nutzers aus hergestellten Verbindung als Posten einer Telefonrechnung, oder die Feststellung des Anschlusses, von dem aus nach dem schlüssigem Vortrag des Nutzers bedrohende oder belästigende Anrufe erfolgen, bezweckt wird. Bei letzterem werden dem Nutzer die gewünschten Informationen (Name und Anschrift der Inhaber von Anschlüssen, die Ursprung an den Nutzer gerichteter Telekommunikationsversuche waren) jedoch regelmäßig nur unter gewissen Vorbehalten wie der zeitlichen Eingrenzung der Anrufe mitgeteilt. Zusätzlich erfolgt grundsätzlich eine nachträgliche Mitteilung an den betroffenen Anschlußinhaber über eine solche Auskunftserteilung. Nachrichteninhalte dürfen zudem nur dann aufgezeichnet oder anderweitig verwertet werden, wenn dies vereinbarter oder verarbeitungstechnisch zwingender Inhalt des Dienstes ist, wenn ihre Erhebung zur Störungsbeseitigung erforderlich ist oder wenn sie zur Aufklärung der rechtswidrigen Inanspruche des Telekommunikationsdienstes unerläßlich sind. Im letzteren Fall bestehen zusätzliche Einschränkungen, wie etwa die Pflicht zur Benachrichtigung der Regulierungsbehörde oder die Beschränkung auf "Steuersignale".

      In den Absätzen 7 bis 9 regelt §89 die datenschutzrechtliche Behandlung bestimmter Sondergebiete. So dürfen personenbezogene Daten "für Zwecke der Werbung, Kundenberatung oder Marktforschung" nur mit Einwilligung, also vorheriger Zustimmung des Kunden verarbeitet oder genutzt werden. Eine Ausnahme gilt für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des TKG bereits erhobene personenbezogene Daten. Um ihre Verwendung zu unterbinden, muß der Kunde gesondert widersprechen - eine Regelung, die besonders der Telekom AG zugute kommen dürfte. Eine ähnliche Differenzierung erfolgt bei der Frage, inwieweit Name, Anschrift und sonstige Informationen über die Nutzer in öffentliche Verzeichnisse (hier werden explizit gedruckte und elektronische Verzeichnisse genannt - neben dem Telefonbuch wäre also auch eine entsprechende CD-ROM erfaßt) eingetragen werden dürfen. Auch hier besteht für bereits eingetragene Daten ein gewisser "Bestandsschutz", der erst mit Widerspruch des betroffenen Nutzers erlischt. Für Verzeichnisse, die nach Inkrafttreten des Gesetzes erstellt wurden und werden, gilt hingegen, daß Eintragungen nur auf Antrag des Nutzers erfolgen dürfen, er also nicht nur über das "ob" der Eintragung, sondern auch das "wie", also den Umfang der zu veröffentlichenden Daten bestimmen kann (z.B. nur Name und Anschrift oder auch Art des Anschlusses; auch eine Differenzierung nach der Art der Veröffentlichung (in gedruckter oder elektronischer Form) ist möglich). Eng mit diesen öffentlichen Verzeichnissen ist die Regelung über die Datenauskunft (die sich bisher im wesentlichen auf die Telefonauskunft der Telekom beschränkte) verknüpft. Eine solche Auskunft darf nur erteilt werden, wenn die Kunden von ihrem Recht auf Widerspruch unterrichtet wurden. Macht ein Kunde von ihm Gebrauch, so ist er unverzüglich im entsprechenden öffentlichen Verzeichnis zu vermerken und auch von Dritten zu beachten.

      Schaltet sich schließlich ein Betreiber, wobei es sich regelmäßig um Betreiber von Sprachtelefondiensten handeln dürfte, zur Erkennung von Störungen auf eine bestehende Verbindung, so muß dies den Kommunikationsteilnehmern durch ein akustisches Signal angezeigt und ihnen zusätzlich ausdrücklich mitgeteilt werden.

      Die heikelste Norm dieses Teils findet sich jedoch in §90. Hier werden geschäftsmäßige Anbieter von Telekommunikationsdiensten zur Führung von Kundendateien verpflichtet. In ihnen sind "die Rufnummern, die Rufnummernkontingente, die zur weiteren Vermarktung oder sonstigen Nutzung an andere vergeben werden, sowie Name und Anschrift der Inhaber von Rufnummern und Rufnummernkontingenten aufzunehmen[..], auch soweit diese nicht in öffentliche Verzeichnisse eingetragen sind." Diese Dateien sind so zur Verfügung zu halten, daß die Regulierungsbehörde nach einem von ihr festzulegenden Verfahren auf sie zugreifen kann, ohne daß der sie führende Anbieter den Zugriff feststellen kann. Die durch die Errichtung und den Betrieb der Zugriffsmöglichkeit anfallenden Kosten trägt allein der Anbieter. Grundlage für einen Zugriff ist ein Auskunftsersuchen einer Sicherheitsbehörde (also etwa der Strafverfolgungsbehörden, der Polizeien, des Verfassungsschutzes, des BNDs oder des Militärischen Abschirmdienstes) an die Regulierungsbehörde, der von dieser nur dann auf seine Zulässigkeit zu überprüfen ist, wenn besondere Anhaltspunkte für das Gegenteil sprechen. Ansonsten tragen ausschließlich die Sicherheitsbehörden die Verantwortung für die Zulässigkeit des unbemerkten Zugriffs. Wie dieser technisch zu realisieren ist, ist derzeit noch ungeklärt. Mit sehr großer Wahrscheinlichkeit wird der Anbieter eine zusätzliche Datenleitung einrichten müssen. Indem hier grundsätzlich auch beispielsweise hobbymäßige Mailboxbetreiber zum verpflichteten Personenkreis gehören, wurden zeitweise erhebliche Befürchtungen über diese Regelung laut:

      "Er [Der Paragraph] sieht vor, daß Strafverfolgungsbehörden und Geheimdienste jederzeit Zugriff auf die Kundendateien von Telekommunikationsdiensten haben sollen. Das sind heutzutage beileibe nicht mehr nur die Telekom und die Betreiber der verschiedenen Mobilfunknetze. Online-Dienste, Mailboxen und Internet-Provider sind in großer Zahl dazugekommen." --Ingo Ruhmann, "Das neue Telekommunikationsgesetz", in der ZEIT vom 10.05.1996

      "Betroffen sind nicht nur gewerbliche Betreiber wie die großen Online-Dienste, auch Firmen mit einem Intranet, Mailboxen oder Funknetze werden von der Regelung erfaßt. Wird das Gesetz ohne Ausnahmen durchgesetzt, so bedeutet das für kleine Anbieter das Ende." -- in'side online 8/9'96

      Der Zuschnitt der Verpflichtung macht jedoch deutlich, daß es primär darum geht, den Sicherheitsbehörden den Zugriff auf ein "bundesweites Telefonbuch" zu ermöglichen. Denn wenn der Anbieter keine Kenntnis von den Rufnummern der Nutzer seines Dienstes hat - was z.B. bei einer Mailbox und einem Internet Provider regelmäßig der Fall sein dürfte -, dann kann er auch nicht die Namen der "Inhaber von Rufnummern" in einer Datei speichern. Somit richten sich die gesetzlichen Bestimmungen also nur an Betreiber von Diensten, in denen den Kunden Rufnummern zugeordnet werden, in der Regel mithin von Sprachtelekommunikationsdiensten, also z.B. der Telekom AG und den Mobilfunkunternehmen (so auch Strömer, in: c't 10/96). Befürchtungen, daß nicht nur die wenigen erforderlichen Daten sondern darüber hinaus Informationen über das Nutzerverhalten in den Dateien gespeichert werden könnten:

      "Diese Datei wäre weit mehr als nur ein besonders aktuelles Einwohnerregister mit Adressen und Telephonnummern. Die Kommunikationsdienste speichern in der Regel zusammen mit den allgemeinen Daten der Kunden auch detaillierte Angaben über die Dienstleistungen, die sie in Anspruch genommen haben, schon weil sie in der Regel am Ende des Monats darüber abrechnen müssen.

      Da steht zum Beispiel vermerkt, wer welche kostenpflichtigen Datenbanken konsultiert und wer welche Diskussionsgruppen abonniert hat. [..]" -- Ingo Ruhmann, in der ZEIT

      "In den Kundendateien der Anbieter sind ja nicht nur Name und Adresse gespeichert, sondern auch, was der Kunde für Dateien oder Internet-Angebote abgerufen hat, welchen Diskussionsforen er am liebsten beiwohnt und welche E-Mail er erhalten oder verschickt hat. [..]

      Was soll also dieses Gesetz? Es ermöglicht den Sicherheitsbehörden unbeschränkten Zugriff auf intime persönliche Daten." -- Nicolas Reichelt

      finden keine Stütze im Gesetz. Ihr Abruf durch die Regulierungsbehörde wäre somit nicht gesetzlich gedeckt und würde gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstoßen, so daß bei verfassungskonformer Auslegung davon auszugehen ist, daß die Datei nur die genannten Daten - und auch nur den aktuellen Datenbestand - enthalten darf (so auch Strömer, in: c't 10/96). Dennoch begegnet die Regelung neben dem praktischen Problem, daß der unbemerkte Zugriff einen "Freibrief für Hacker" (so Jörg Tauss im "Gadget"-Interview) darstellt, rechtlichen Bedenken. So ist nicht unbedingt ersichtlich, warum die Sicherheitsbehörden - über die Regulierungsbehörde - unbemerkten Zugriff auf die Datenbestände erhalten soll, wenn als milderes Mittel auch das im Einzelfall durchzuführende Auskunftsersuchen an die Anbieter zur Erlangung der gewünschten Informationen geeignet wäre (vgl. Rieß, in: RDV 1996, S.109 (111)). (Scheinbar) Erstaunlicherweise sieht das Gesetz diesen Weg sogar vor - und zwar bei nicht geschäftsmäßig Telekommunikationsdiensten anbietenden Dritten, die Rufnummern aus einem Rufnummernkontingent vergeben, sprich: z.B. mit ihnen handeln. Hier begnügt sich das TKG mit deren Verpflichtung, einem Auskunftsersuchen Folge zu leisten und darüber Stillschweigen zu wahren. Zudem wird hier eine Entschädigung hinsichtlich der enstandenen Kosten gewährt. Sofern es für diese Ungleichbehandlung keinen sachlichen Grund geben sollte, spräche vieles für eine Verfassungswidrigkeit der Regelung, die Verpflichtung würde einen unverhältnismäßigen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Kunden (so. Rieß, in: RDV 1996, S.109 (111)) und in die allgemeine Handlungsfreiheit der Anbieter darstellen. Es streiten jedoch andererseits auch gute Gründe für eine weitgehende Verfassungsmäßigkeit der Regelung. So bestehen sehr wohl sachliche Unterschiede zwischen Dienstanbietern und anderen (juristischen oder natürlichen) Personen, die Rufnummern aus einem entsprechenden Kontingent vergeben. Während bei erstgenannten regelmäßig schon Anlagen existieren, die einen Zugriff im Wege der Telekommunikation erlauben, dürfte eine solche technische Voraussetzung bei letzteren oftmals nicht bestehen. Damit wäre die Verpflichtung zur Einrichtung einer online-Zugriffsmöglichkeit auch noch im Rahmen der Verhältnismäßigkeit, da ein Auskunftsersuchen zwar als milderes Mittel in Frage käme, nicht jedoch den gleich hohen Grad an Effizienz (sprich: an Geschwindigkeit der Informationserlangung und an Sicherheit der Geheimhaltung) erreichen würde und somit ein direkter Vergleich scheitern müßte. Die Möglichkeit des Auskunftsersuchens erscheint bei dieser Argumentation vielmehr als aus Gründen der Verhältnismäßigkeit vorgenomme Ausnahme vom grundsätzlich vorgesehenen Weg der Informationserlangung. Hätte man diesen Grundsatz nämlich auch auf die nicht Telekommunikationsdienste anbietenden Dritten erstreckt, wären diese zur Einrichtung einer kompletten Telekommunikationsstruktur verpflichtet gewesen, um so der Regulierungsbehörde den online-Zugriff zu ermöglichen. Folglich spricht trotz aller Bedenken auch vieles für die weitgehende Verfassungskonformität des §90 TKG. Lediglich die Ungleichbehandlung bei der Auferlegung der entstehenden Kosten scheint sachlich nicht zu rechtfertigen zu sein.

      An abgelegener Stelle des TKG findet sich eine weitere Vorschrift, die datenschutzrechtliche Auswirkungen hat und hinsichtlich ihrer Verfassungsmäßigkeit auch nicht unbedenklich erscheint. In §99 TKG werden Vorschriften des FAG geändert, so auch §12 FAG. Dort wird die Verpflichtung zur Herausgabe von Verbindungsdaten im Rahmen strafgerichtlicher Untersuchungen geregelt. Durch die Änderung wird nun dem verfassungsmäßigen Gebot, die Einschränkung von Grundrechten, hier des Fernmeldegeheimnisses aus Art.10 GG, explizit zu nennen (Zitiergebot, Art.19 I GG), Genüge getan. Indem der Kreis der die Datenherausgabe ermöglichenden Straftaten jedoch nicht begrenzt wird, wäre eine solche Herausgabe auch in unbedeutenden Verfahren möglich, was starke Bedenken mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hervorruft (vgl. Rieß, in: RDV 1996, S.109 (111)).

    8. Praktisch bedeutsame Einzelaspekte

      Damit auch auf einem liberalisierten und deregulierten Telekommunikationsmarkt der Nutzer problemlos kommunizieren kann, mußten im TKG einige bisher selbstverständliche Einzelaspekte ausführlich geregelt werden. So bestünde beispielsweise die Gefahr, daß verschiedene Anbieter von Sprachtelefondienstleistungen ihre jeweiligen Netze voneinander abtrennen könnten und somit die umfassende Erreichbarkeit der Nutzer nicht mehr gewährleistet wäre, daß aus der Deregulierung eine Partikularisierung werden könnte. Um dem entgegenzuwirken, sieht das TKG Regelungen zum offenen Netzzugang und zur Zusammenschaltung vor. §35 bestimmt, daß der Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, der eine marktbeherrschende Stellung einnimmt, anderen Nutzern zumindest partiellen Zugang zu seinem Telekommunikationsnetz zu gewähren hat, er insbesondere eine Zusammenschaltung seines Netzes mit öffentlichen Telekommunikationsnetzen anderer Benutzer dulden muß. Entgelte für beides sind im Rahmen der Entgeltregulierung zu erheben. Inwieweit sich die Pflicht zur Gewährung eines offenen Netzzuganges auch auf nicht marktbeherrschende Telekommunikationsnetzbetreiber erstrecken sollte, war lange Zeit umstritten (vgl. Twickel, in: NJW-CoR 1996, S.226 (229)) und wurde nun vom TKG verneint. Aber auch bei solchen Betreibern sah der Gesetzgeber die Bedeutsamkeit von Zusammenschaltungen für eine erleichterte Nutzung der Telekommunikation. Gemäß §36 hat er jeden Betreiber verpflichtet, auf Nachfrage ein Angebot zur Zusammenschaltung seines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit einem solchen Netz eines anderen Betreibers abzugeben. Kommt es zu keiner Einigung, kann die Regulierungsbehörde die Zusammenschaltung anordnen.

      Ein weiteres praktisches Problem, das sich im Rahmen eines deregulierten Telekommunikationsmarktes ergibt, betrifft die Verteilung der (Ruf)Nummern. Sie wird zentral von der Regulierungsbehörde vorgenommen und erfolgt auf Antrag eines Telekommunikationsnetzbetreibers, eines Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen oder eines Nutzers. Dabei treffen die Netzebetreiber zwei besondere Verpflichtungen: zum einen müssen sie in ihren Netzen sicherstellen, daß Nutzer bei einem bloßen Wechsel des Betreibers die ihnen zugeteilten Nummern beibehalten können (die vom TKG selbst so genannte "Netzbetreiberportabilität"). Zum anderen müssen sie in ihren Netzen sicherstellen, daß jeder Nutzer in einer dauerhaften Voreinstellung den Verbindungsnetzbetreiber frei wählen kann ("Preselection"). Im Einzelfall kann beim Verbindungsaufbau diese Entscheidung durch die Wahl einer Verbindungsnetztreiberkennzahl ersetzt werden.

      §65 TKG behandelt den Mißbrauch von Sendeanlagen, die wie andere, harmlose Gegenstände aussehen oder in solchen versteckt sind und so besonders zum Abhören privater Gespräche geeignet sind. Der Import, die Herstellung, der Vertrieb und der Besitz dieser "Wanzen" ist verboten, so sie nicht dauerhaft unbrauchbar sind oder der Betreffende nicht unter einen eng begrenzten Berechtigtenkreis fällt. Es ist darüber hinaus verboten, öffentlich oder durch Mitteilung an einen größeren Personenkreis für Sendeanlagen mit dem Hinweis auf die Möglichkeit unerkannten Abhörens privater Gespräche zu werben.

    9. Sanktionen

      Da das TKG viele Verhaltensregeln und Verbote normiert, wurden zu deren Absicherung gewisse Sanktionen aufgestellt. Dabei bewegt sich der überwiegende Teil der vorgesehenen staatlichen Reaktionen auf der Ebene der Bußgeldverhängung, die Regelverstöße sind mithin im wesentlichen als Ordnungswidrigkeiten anzusehen. Das Gesetz erfaßt diese Verstöße in zwei wertungsmäßig unterschiedlichen Gruppen: Ordnungswidrigkeiten der einen Gruppe können mit einem Bußgeld bis 20.000 DM geahndet werden, während die andere Gruppe Bußgelder bis zu 1.000.000 DM nach sich ziehen kann. Verletzungen des Fernmeldegeheimnisses oder des Datenschutzes werden sogar unterhalb der Ebene der Ordnungswidrigkeiten per einfachem Verwaltungsakt geahndet, sofern nicht die besonderen Voraussetzungen spezieller allgemeiner Strafvorschriften wie des §354 StGB vorliegen. So kann die Regulierungsbehörde zur Durchsetzung dieser Verpflichtungen "Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen", im Ausnahmefall aber sogar die Einstellung der in Rede stehenden Dienstleistung untersagen.

      Strafvorschriften existieren im TKG lediglich zwei. Die eine bedroht denjenigen, der gegen das Verbot von Besitz, Herstellung, Import und Vertrieb abhörtauglicher Sendeanlagen (§65 I TKG) verstößt, mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe. Erfolgt die Herstellung, der Import oder der Vertrieb fahrlässig, hätte der Täter also beispielsweise die Sendeanlage als solche erkennen können, sie aber unter Mißachtung der verkehrsüblichen Sorgfalt für harmlos gehalten, reduziert sich die zulässige Höchststrafe auf ein Jahr Freiheitsentzug. Schließlich wird derjenige, der mit seiner Funkanlage nicht für ihn bestimmte Nachrichten abhört oder zufällig den Inhalt aufgefangener Nachrichten Dritten mitteilt (und somit gegen §86 verstößt) mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Hier ist jedoch ausschließlich vorsätzliches Handeln pönalisiert.

    10. Inkrafttreten

      Das TKG ist am Tage seiner Verkündung in Kraft getreten. Da jedoch zum einen die Regulierungsbehörde erst 1998 errichtet wird und zum anderen auch das Monopol für den Sprachtelefondienst erst dann fällt, finden zahlreiche Vorschriften des Gesetzes noch keine volle Anwendung, sind beispielsweise Rechte aus Lizenzen über Sprachkommunikationsdienstleistungen noch nicht verwendbar. Die Aufgaben der Regulierungsbehörde übernimmt bis zu ihrer Errichtung das Bundesministerium für Post und Telekommunikation. Entfaltet dann jedoch 1998 das TKG seine volle Wirkung, löst es das bisher geltende FAG in weiten Teilen ab.

    11. Schlußbemerkungen

      Obwohl das TKG ein recht umfangreiches Werk ist, hat der Gesetzgeber noch viele Detailfragen offen gelassen. Insbesondere die einzelnen Verfahren (Versteigerungen, Nummernverteilung, Frequenzzuteilung, Widerrufsverfahren, etc.) bedürfen noch der Ausgestaltung. Dies wird entweder durch die Regulierungsbehörde oder - in der Großzahl der Fälle - per Rechtsverordnung der Bundesregierung geschehen. Hier können neue rechtliche und praktische Probleme auftauchen; das neue deutsche Recht der Telekommunikation ist ohne diese Regelungen noch nicht vollständig. Grundsätzlich ist aber nun der Weg zu einem privatisierten, freien Telekommunikationsmarkt gewiesen, Deutschland dürfte mit dem TKG über eines der liberalsten Telekommunikationsrechte der Welt verfügen. Durch den Verzicht auf strukturpolitische Gesichtspunkte bei der Entscheidung über Lizenzvergaben besteht allerdings die Gefahr, daß Unternehmen rentable Regionen (insbesondere Großstädte) mit zahlreichen Telekommunikationsdienstleistungen versorgen, die strukturschwächeren Gebiete jedoch nach wie vor nur von der Telekom AG versorgt werden und somit für die betroffenen Personen keine Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Anbietern besteht. Ein interessantes Randproblem stellt sich bei der Auslegung der einschlägigen Verfassungsnormen, die die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen durch die Telekom und "andere private Anbieter" (Art.87f) fordern. Hiermit könnte es nicht zu vereinbaren sein, daß die vermutlichen Konkurrenten der Telekom nahezu ausschließlich aus dem Bereich der Energieversorgungsunternehmen kommen und somit letztlich auch von der öffentlichen Hand kontrolliert werden (vgl. Büchner, in: CR 1996, S.581 (589)). Inwieweit das Gesetz in allen Punkten verfassungskonform ist, bleibt darüber hinaus zweifelhaft. Eventuell fällt die letzte Entscheidung hierüber in Karlsruhe. Vor dem Bundesverfassungsgericht.

(c) Andreas Neumann

Stand: 26.November 1996

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